关于无人直播问题的不正当竞争纠纷案例研究
引言
根据第50次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2022年6月，我国网络直播用户规模达7.16亿，其中，电商直播用户规模为4.69亿。网络直播尤其电商直播的兴起，催生了与之相关的包括涉嫌数据造假的直播间挂榜软件、非法获取个人信息的直播间用户信息采集软件以及本文将讨论的破坏直播平台规则的无人直播软件等网络直播“作弊”工具。近年，各大互联网直播平台就他人实施的无人直播不正当竞争侵权行为进行起诉，至今已作出裁判并公开的案件有4个。本文将对此4案所涉的审理法院、原被告状况、适用的法律依据、判赔状况等进行梳理，并着重整理与分析无人直播构成不正当竞争类案件的争议焦点及法院观点。
【目录】
一
无人直播的概念及分类
二
现有判例概要
三
争议焦点及法院观点
四
简析无人直播的其他侵权情形
PART ONE
无人直播的概念及分类
（一）
无人直播的概念
无人直播，从字面理解即无真人现场出镜甚至无真人现场讲解的网络直播。
目前，各地法院对无人直播的解释包括：
天津自由贸易试验区人民法院：无人直播，是指通过使用改装的手机设备，以重复播放预制视频的形式在涉案平台进行直播。此种播放形式，无需主播现场出镜，节省构思作品采集素材等大量成本。【（2021）津0319民初9934号 】
广州市花都区人民法院：“无人直播”针对网络直播领域，区别于真人实时实况直播，无需真人现场出镜，主播可将提前录制好的内容，通过重复播放的形式进行直播，使录播视频实现随时随地、持续、重复循环播放，使观众以为看到的画面是摄像头直播拍摄画面。【(2021)粤0114民初10774号）】
（二）
分类
无人直播以其简单、低成本的方式长时间吸引用户流量，实现经济利益，其“高性价比”的特性使无人直播行为屡禁不止，滋生了专业生产、销售无人直播软件、设备及相关素材的经营模式与产业链条。目前为止，无人直播已发展出多种形式，甚至可以根据商家需求对无人直播模式进行定制。
1、无人值守型
指没有人的实录直播间，镜头对准某一处景色或图案，直播画面保持不变，每天24小时不停播放，撑起全时间段流量。
2、转播型
转播型无人直播包括两种，第一种是转播他人的内容，即利用无人直播软件，将他人直播间的实时画面转播到自己的直播间；第二种是转播自己的内容，即将自己正在进行的直播转播至其他平台，如将A平台的直播同步至B平台进行直播，行业术语为直播“多开”。
3、录播型
这是比较常见的无人直播类型，即将提前准备好的视频素材或音频素材放到直播间，伪装成直播的形式。录播型无人直播软件实现功能的逻辑是，通过安装虚拟摄像头系统软件，在平台直播功能访问、调取手机摄像头数据时，伪装成手机摄像头向平台直播服务器传输预录制的视频，使平台直播服务器误判接收到的视频数据流来自于手机摄像头。（银山公司案）
录播型无人直播根据真人主播的参与程度可分为纯无人直播和半无人直播。
（1）纯无人直播
是指完全录播，在直播间循环播放商品解说相关的视频、图片或录音，全程没有真人出镜，目前，部分无人直播软件还具有虚拟人直播解说的功能。
（2）半无人直播
是指以预录制的视频作为直播间的背景，真人借助绿幕可随时入镜进行解说，以较低成本解决直播场景问题。半无人直播的人工及场景布置等成本更低，操作简单，直播效果与团队运营的直播间相当。
PART TWO
现有判例概要
目前司法实践中关于无人直播已公开的判决/裁定数量不多。团队经过全面检索后对已有判决结果的4个案例进行了归纳分析。
从整体上看，我国法院对于无人直播的定性达成了相对一致的意见，审理法院均认为该类软件的开发及运营方构成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为以及违反诚实信用原则的行为，从而构成不正当竞争。
序号 | 案件 | 法院/案号 | 诉请/判赔 | 法律依据 |
1 | “银山公司案” 快手公司与银山公司、药王世家公司、孙丽娟不正当竞争纠纷 | 广州市花都区人民法院(2021)粤0114民初10774号 | 诉请：经济损失100万元及维权支出5万元 判赔：经济损失及维权支出15万元 | 第2条第1款、第12条第2款第4项、第17条第3款、第4款 |
2 | “量起公司案” 快手公司与量起公司不正当竞争纠纷 | 广州市白云区人民法院(2021)粤0111民初20650号 | 诉请：经济损失200万元及维权支出6万元 判赔：经济损失30万元及维权支出4万元 | 第12条第2款第4项、第17条第3款、第4款 |
3 | “幕后黑科技店案” 深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司与陈某某不正当竞争纠纷案 | 天津自由贸易区人民法院（2021）津0319民初9934号 | 诉请：经济损失及合理支出共计210万元 判赔：经济损失68万9148元及维权支出5万元（适用2倍惩罚性赔偿） | 第2条第1款、第17条第3款、第4款 |
4 | “DUDU素材资源站案” 北京快手科技有限公司与河南展兴商贸有限公司不正当竞争纠纷 | 北京海淀区人民法院(2021)京0108民初69893号 | 诉请：经济损失及合理支出共计20万元 判赔：经济损失1万元及维权支出0.8万元 | 第12条第2款第4项、第17条第3款、第4款 |
（一）诉讼主体概况——原被告多为法人主体
1.原告概况
无人直播软硬件使用的场景为直播平台，目前检索到的4个案例中，主要涉及“快手”、“腾讯直播”和“NOW直播”三个平台，其中“快手”运营方北京快手科技有限公司有3起（均与“快手”相关），“腾讯直播”和“NOW直播”运营方深圳市腾讯计算机系统有限公司及其关联公司发起的为1起。
2.被告概况
与原告相比，被诉被告主要是无人直播硬软件的生产者和/或销售者。从公司规模看，被告既有注册资本高达5000万元企业，也有经营淘宝店铺的自然人。
（二）审理法院概况——北京、天津各1个，广州2个
在涉无人直播案件中，原告选择的案由均为不正当竞争纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”因此原告住所地法院（侵权结果发生地）和被告住所地法院均享有管辖权，在现有检索的4个案例中，审理法院为被告住所地法院的有2个，均为广州市辖区内的法院；审理法院为原告住所地法院的，在北京、天津市辖区内各1个。
（三）裁判依据——主要适用《反不正当竞争法》第二条、第十二条
在判决依据上，审判法院在4个案例中均认定生产/销售无人直播硬软件构成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，并援引了《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”
但是，也有2个案例认为无人直播硬软件违反诚实信用原则，并援引《反不正当竞争法》第二条第一款原则性条款：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”（注：广州市白云区人民法院在“量起公司案”中未使用第二条的理由为：第二条为原则性条款，在有具体性条款可适用的时候不适用原则性条款）。
序号 | 案件 | 《反不正当竞争法》 | ||
第二条第一款 | 第十二条第二款第（四）项 | 第十七条第（三）款、第（四）款 | ||
1 | “银山公司案” | √ | √ | √ |
2 | “量起公司案” | √ | √ | |
3 | “幕后黑科技店案” | √ | √ | |
4 | “DUDU素材资源站案” | √ | √ | |
第十七条第（三）款、第（四）款：......因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
进一步分析，《反不正当竞争法》第二条是原则性条款，只有在法律未对被诉竞争行为作出明确规定的情况才使用，若法院已适用第十二条“互联网专条”对被诉行为进行认定，将不再使用第二条原则性条款进行评价，此点可见于“量起公司案”、“幕后黑科技店案”和“DUDU素材资源站案”。
在“银山公司案”中，广州市花都区人民法院在判决中同时使用了第二条和第十二条，该法院认为：“由于《反不正当竞争法》第十二条对于涉案被诉行为未作明确规定，银山公司破坏快手公司合法提供的网络产品正常运行的行为不能直接推导出银山公司被诉行为的不正当性，因此还应当依据该法第二条的一般性条款进行审查......”
（四）判赔金额——多数法院采用法定赔偿方式
在赔偿金额方面，各法院均按照《反不正当竞争法》第十七条第（三）款、第（四）款的规定进行处理。由于此类无人直播软件对直播平台造成的实际损失难以通过量化计算，因此在实践中法院主要依据侵权人所获利益（如侵权人店铺的无人直播软硬件销售金额，侵权人支付宝、微信往来款中与所售无人直播软硬件价格一致或是倍数的金额）或者在综合考虑案件情况后适用法定赔偿来确认最终判赔金额。侵权人所获利益通常因客观原因难以完整获取，所以适用法定赔偿成为较为普遍的法院计算判赔金额的方式。
经统计，在已检索到的4个案例中，有3个案例采用了法定赔偿，判赔金额在1万元至35万元人民币之间不等；1个案例采用了被告侵权获利计算方式，且适用惩罚性赔偿并按照侵权获利的2倍计算判赔金额，最终判赔金额在70万元人民币以上。
PART THREE
争议焦点及法院观点
根据现有判决，各法院在审理过程中的争议焦点集中在三大方面：一、原被告适格问题；二、是否构成不正当竞争；三、应该承担何种法律责任。至于原被告适格问题，4个案例中有3个提及，其中1个在“是否构成不正当竞争”争议焦点下讨论。
（一）
原被告适格问题
不正当竞争纠纷案件中，适格的原被告经营者之间应存在直接或间接竞争关系。在无人直播不正当竞争纠纷案件中，法院主要从权利主体、行为主体及竞争关系进行分析，其中法院关于原被告竞争关系的认定标准较为统一：
主体上，原告应为涉案直播平台的所有者或经授权有权单独起诉的运营者，被告应为实施被诉行为的经营者；竞争关系上，法院对竞争关系的认定较为宽泛，认为竞争关系的认定不局限于双方的商品或者服务间具有相似性或者可替代性，而应重点考察双方之间是否存在竞争利益。生产销售无人直播硬软件的行为，是一种寄生性的经营行为，生产者、销售者与直播平台之间存在竞争关系。
（二）
关于是否构成不正当竞争的认定
适用的法律依据不同，法院对无人直播是否构成不正当竞争的分析也不同。若适用《反不正当竞争法》第二条原则性条款，则法院将从被告的主观过错、被告实施被诉行为、被诉行为定性、损害后果等要点进行分析（见“幕后黑科技店案”）；若适用《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”的第二款第四项，则法院将从被告的主观过错、被诉行为定性、损害后果、违背诚实信用原则和商业道德、不具提升社会利益属性等要点进行分析（见“量起公司案”“DUDU素材资源站案”）；若同时适用《反不正当竞争法》第二条原则性条款及第十二条“互联网专条”的第二款第四项，则法院将从前述提及的要点进行分析（见“银山公司案”）。
本部分将归纳各法院对被告的主观过错、被告实施被诉行为、被诉行为定性、损害后果、违背诚实信用原则和商业道德、不具提升社会利益的属性等要点的分析。
1、被告具有主观过错
●原告已声明禁用修改平台功能的工具：直播平台用户协议均载明“不得使用影响平台服务的插件、外挂或第三方工具，不得运营及传播前述工具”（幕后黑科技店案）
●被告的宣传语表明其明知行为违反平台规则：如使用“不限流、不封号、防检测、防投诉”等宣传语（幕后黑科技店案）
●被告侵权行为持续时间长且影响广泛
2、被告实施被诉行为
●被告在其账号中发布销售无人直播设备的信息：被告淘宝店与微信朋友圈、微信群中的宣传销售用于无人直播的设备
●被告未举证证明无人直播软件的来源，推定为软件开发者（量起公司案）
3、被诉行为分析
●无人直播属于通过技术手段实施的技术作弊行为，违反平台规范、妨碍平台运行
●被告制作视频教程、进行批量化制作和渠道化销售，影响力广泛、破坏性强、专业性高，平台规制难度大
4、损害后果
●侵害了涉案网络直播平台运营者的合法权益：
（1）直接损害原告经济利益。拉低直播的内容质量与用户服务体验；打击无人直播违规行为增加原告运营成本；
（2）贬损原告竞争优势。贬损了原告通过支持真实、高质直播内容收获高质用户的竞争优势；劣质直播内容瓜分平台流量导致优质主播和商家的流失；
（3）侵害原告自主经营权，违背原告支持正常直播的自由意志（银山公司案）
●损害了普通直播用户的合法权益：欺骗和蒙蔽用户，使其接受劣质服务（用户观看了质量低劣、低互动性、非实时的伪直播内容），损害用户作为消费者的合法权益
●破坏了正常的直播运营秩序：通过极低的成本，录制或盗取他人视频，并长时间不间断地进行直播，分流正常直播主体的用户流量，获得用户打赏和消费，直接损害直播活动的公平性，扰乱直播市场正常的竞争秩序。
5、违背诚实信用原则和商业道德
●违背诚实信用：欺骗消费者，使其误认为观看的是实时真实的直播
●有悖商业道德：不受时间、场地限制，不间断地直播预录制视频，打破直播行业投入产出的平衡
6、不具提升社会利益的属性
●现有证据未证明涉案无人直播类工具软件，因帮助用户实现某种正当目的而具有其他提升消费者福利等社会公共产品的属性（DUDU素材资源站案）
●不符合技术中立原则：不具有实质性非侵权用途，无人直播的行为基础是欺骗、侵害平台算法；不具有技术共享的正当目的，被告实质目的为获取交易机会（银山公司案）
综上，根据《反不正当竞争法》第二条及第十二条第二款第四项，现有4个案件所涉的生产、销售无人直播软件、包含无人直播软件的设备、无人直播素材的行为均构成不正当竞争。
（三）
关于应该承担何种法律责任的认定：
除赔偿损失外，实践中原告主张类型主要有：赔礼道歉、停止侵权、刊登声明、消除影响。现有案件中各法院对前述法律责任承担的种类不予支持的理由如下：
1、未支持“消除影响”
理由为：原告未举证证明被告的被诉行为对其造成了何种负面影响。
2、未支持“刊登声明、消除影响”
理由为：原告未提交因被诉行为导致其公司商业信誉受到影响的相关证据。
3、未支持“赔礼道歉”
理由为：赔礼道歉是非财产性的民事责任形式，而被诉不正当竞争行为主要是对原告财产利益的损害，因此法院未予支持。
PART FOUR
简析无人直播的其他侵权情形
无人直播除了可能对直播平台构成不正当竞争外，还存在其他侵害他人合法权益的可能情形。如文章《智昊网络法|无人直播首案，获两倍惩罚性赔偿》所提，直播中主要涉及的三要素是“人”“货”“场”，从三要素角度分析，无人直播可能存在的侵权情形如下：
人 | 场 | 货 | |
无人值守型 | 著作权侵权：未经许可，使用他人尚在保护期内的美术、文字、音乐等作品为背景 | 商标权侵权：未经许可在商品上使用他人商标造成混淆 人格权侵权：因商品质量引起生命权、健康权纠纷 | |
转播型-转播他人内容 | 人格权侵权：未经许可使用他人肖像或声音；实际销售的商品质量存在瑕疵将损害被转播主播的名誉权 | 著作权侵权：未经许可，使用他人尚在保护期内的美术、文字、音乐等作品为背景；使用他人具有独创性的商品解说等口述作品 商标权侵权：未经许可使用他人商标造成混淆 | 商标权侵权：未经许可在商品上使用他人商标造成混淆 不正当竞争：使用他人解说视频，使消费者误认为与解说主播之间存在关联关系 人格权侵权：因商品质量引起生命权、健康权纠纷 |
录播型-纯无人直播（录制他人的解说视频进行直播） | 人格权侵权：未经许可使用他人肖像或声音；实际销售的商品质量存在瑕疵将损害他人名誉权 | 著作权侵权：未经许可，使用他人尚在保护期内的美术、文字、音乐等作品为背景；使用他人具有独创性的商品解说等口述作品 | 商标权侵权：未经许可在商品上使用他人商标造成混淆 不正当竞争：使用他人解说视频，使观众混淆其接受的直播服务来源于其他主播 人格权侵权：因商品质量引起生命权、健康权纠纷 |
录播型-半无人直播 | 著作权侵权：未经许可，使用他人尚在保护期内的美术、文字、音乐等作品为背景； | 商标权侵权：未经许可使用他人商标造成混淆 人格权侵权：因商品质量引起生命权、健康权纠纷 |
